给中国Web3.0创业者的普法课

近期，吴杰庄委员提出的加强Web3.0 技术研究发展的资源支持、加强技术监管和管理、鼓励国际合作、加强宣传和推广等建议做出答复。工信部表示，将加强与相关部门的协同互动，推动Web3.0 技术创新和产业高质量发展。具体解读，请戳 ：律师解读！工信部如何制定符合国情的Web3.0 发展战略？消息一出，圈内震动，奔走呼告：“区块链的利好政策来了”。在欢庆之余，我们也不妨来看看，在中国Web3.0 领域创业，有哪些红线是不能越的，有什么政策是可以助力创业者大展拳脚的。

1、中国区块链监管政策梳理

区块链技术至今不过 14 年，其本身的发展更是一波三折，不仅是在中国，全球都一样。自诞生以来，中国对于区块链的监管始终是在正向的进步，按生效时间前后整理如下：

2013.12.03 ：《关于防范比特币风险的通知》（“ 289 通知”）

• 出台背景：“比特币”在国际上引起了广泛关注，国内也有一些机构和个人借机炒作比特币及与比特币相关的产品。为保护社会公众的财产权益，保障人民币的法定货币地位，防范洗钱风险，维护金融稳定。

• 发文单位：中国人民银行、工业和信息化部、中国证券监督管理委员会等

• 主要内容：

  ( 1)  比特币的性质是虚拟商品，不是货币。不具有与货币等同的法律地位，不能作为货币在市场上流通使用。

  ( 2)  各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务。不得买卖或作为中央对手买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务，包括：为客户提供比特币登记、交易、清算、结算等服务；接受比特币或以比特币作为支付结算工具；开展比特币与人民币及外币的兑换服务；开展比特币的储存、托管、抵押等业务；发行与比特币相关的金融产品；将比特币作为信托、基金等投资的投资标的等。

  ( 3)  对违法比特币互联网站予以关闭。

  2017.09.04 ：《关于防范代币发行融资风险的公告》（“九四公告”）

  • 出台背景：国内通过发行代币形式包括首次代币发行（ICO）进行融资的活动大量涌现，投机炒作盛行，严重扰乱了经济金融秩序。

  • 发文单位：中国人民银行、工业和信息化部、中国证券监督管理委员会

  • 主要内容：

    ( 1)  禁止代币发行融资。代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

    ( 2)  禁止虚拟货币兑换业务。任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

    ( 3)  各金融机构和非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务。

    2021.09.15 ：《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（“ 924 通知”）

    • 出台背景：虚拟货币交易炒作活动抬头，扰乱经济金融秩序，滋生赌博、非法集资、诈骗、传销、洗钱等违法犯罪活动，严重危害人民群众财产安全。

    • 发文单位：中国人民银行、中共中央网络安全和信息化委员会办公室、最高人民法院、最高人民检察院、工业和信息化部、公安部、国家市场监督管理总局、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会,国家外汇管理局

    • 主要内容：

      ( 1)  虚拟货币不能作为货币在市场上流通使用。

      ( 2)  虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止。

      ( 3)  为境外虚拟货币交易所提供服务的境内工作人员要承担法律责任。境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。对于相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，依法追究有关责任。

      2021.09.03 ：《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》

      • 出台背景：虚拟货币“挖矿”活动（指通过专用“矿机”计算生产虚拟货币的过程）能源消耗和碳排放量大，对国民经济贡献度低，加之虚拟货币生产、交易环节衍生的风险越发突出，其盲目无序发展对推动经济社会高质量发展和节能减排带来不利影响。

      • 发文单位：国家发展改革委、中央宣传部、中央网信办、工业和信息化部、公安部、财政部、人民银行、税务总局、市场监管总局、银保监会、国家能源局

      • 主要内容：

        （1）严禁新增虚拟货币“挖矿”项目，加快存量项目有序退出。

        （2）对虚拟货币“挖矿”活动上下游全产业链进行监管，加强虚拟货币“挖矿”活动的排查整治工作。

        （3）依法查处违法违规供电行为，实行差别电价，不允许虚拟货币“挖矿”项目参与电力市场。

        （4）停止对虚拟货币“挖矿”项目的一切财税支持，停止对虚拟货币“挖矿”项目提供金融服务，按照《产业结构调整指导目录》规定限期淘汰。

        2、涉虚拟货币案件法院会怎么判？

        涉虚拟货币类案件在中国各地法院审判过程中却常成为一门玄学。有的时候合同有效（上海青浦法院链游侵占案），有的时候合同无效（北京朝阳法院比特币挖矿案），有的时候法院支持虚拟货币归还（上海宝山法院虚拟货币借贷案），有的法院不支持虚拟货币归还（深圳法院矿机投资返还案）。

        1、涉币类案件审判立场

        原文：

        全国法院金融审判工作会议认为，比特币、以太币、泰达币等虚拟货币的交易炒作活动，严重扰乱经济金融秩序，严重危害人民群众的财产安全。为防控虚拟货币交易炒作风险，国务院相关部门陆续出台一系列政策措施，明确虚拟货币不具有法定货币地位，禁止开展和参与虚拟货币相关业务，清理取缔境内虚拟货币交易和代币发行融资平台。人民法院审理与虚拟货币有关的纠纷案件时，应当认真研究不同时期国家金融监管和产业调控等公共政策的调整情况，依据民法典第一百五十三条第二款的规定，准确认定当事人实施的与虚拟货币相关的法律行为效力。

        律师解读：

        • 政治正确是第一步。响应政策号召，法院统一思想，再次重申中国对于虚拟货币的「社会影响力」：严重扰乱经济金融秩序 + 危害人民群众安全。

        • 虚拟货币在中国三大负面清单：（1）虚拟货币不能当钱用；（2）在中国不能开展虚拟货币交易所业务（在中国经营或者面向中国公民经营都不行）；（3）在中国不能 ICO、IEO 等面向公众的代币融资

        • 对虚拟货币的案件审判，不能偷懒，不能事后诸葛亮的一刀切，要跟着不同时期的监管政策来判定案件相关行为的法律效力。这对币圈的朋友们来讲，可谓是还了公道。毕竟在没有政策出来前的行为，本着法不禁止即自由+你情我愿的原则，自然应当合法有效，受到法律的保护。

          2、以虚拟货币为支付对价纠纷的处理

          原文：

          虚拟货币具备网络虚拟财产的部分属性。当事人之间约定以少量虚拟货币抵偿因互易、劳务等基础关系所生债务的，如果不存在其他无效事由，人民法院应当认定合同有效。当事人请求对方当事人履行交付虚拟货币义务的，人民法院可予支持；因相关政策限制等原因不能实际履行的，可按合同签订时约定给付虚拟货币一方接受相应财产的实际价值确定其赔偿损失范围。当事人假借基础交易合同之名，以虚拟货币为经常性支付工具兑换法定货币或实物商品的，人民法院应当认定合同无效。

          律师解读：

          • 虽然虚拟货币不能当钱使，但毕竟也具有一定的财产价值。民间历来有欠钱没钱时，用物来抵账的习惯，这点对于虚拟货币来说也适用。因此，如果双方因为其他合法的事项产生了支付报酬或者给钱的义务，但又没钱给，这个时候双方约定用虚拟货币来抵账，合法有效。

          • 举个例子来理解这条规定的应用场景：名义上为了帮员工省税，实际是为了帮项目方老板省社保公积金等费用。很多区块链公司对于员工工资的发放，是采取发放 USDT（甚至自家项目 Token）等方式，如果员工跟公司有矛盾，闹到法院，法院说你这肉身打工虽然很辛苦，但要工资这事因违反政策不受法律保护，估计打工人是绝对不乐意的。所以：币圈打工人，该签的劳动合同还是要签，该讨的工资可以大胆地讨。

          • 如果法院要判决支付虚拟货币，但对方没有虚拟货币怎么办？法院可以采取「合同签订时」、「受益一方」所获价值来进行折算。为方便大家理解，我们还以发工资为例：某项目方和员工约定，月薪为 10 万人民币等额的 USDT，如果公司后面不愿意/不能给员工 USDT 了，那么公司应该给员工 10 万人民币。

            3、委托投资虚拟货币纠纷的审理

            原文：

            当事人双方在合同中约定，委托人以自己的名义在虚拟货币交易平台上登记注册账户，委托受托人从事投资活动的；或者委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义或实际上借用他人名义从事投资管理的，可认定双方成立委托投资合同。合同签订在《关于防范代币发行融资风险的公告》（2017 年 9 月 4 日）发布之后的，因代理事项违法，人民法院应当认定委托合同无效。对委托人因此所受的损失，可以将委托事项的发生原因作为确定过错程度主要考量因素，由当事人分担。

            律师解读：

            • 2017 年 9 月 4 日前，签署的炒币协议有效。

            • 2017 年 9 月 4 日后，签署的炒币协议无效，因为要防范金融风险、炒币暴富有违公序良俗。

            • 如果炒币协议中约定了行业比较常见（搞加密基金的竞争也很激烈）的保本承诺、保底条款有没有效力？如果对方炒币的水平稀巴烂，或者技术总出问题币都亏完了，作为投资人，能不能让对方赔？答案是：看情况。法院可各打若干大板，由双方分摊。

            • 所以，涉币投资类合同，不论签署日期，但凡有亏损，听红林律师一句劝：死马当活马医，万一法院能支持一点呢？拿回一点是一点。

              4、与“挖矿”有关的纠纷

              原文：

              虚拟货币“挖矿”是指通过专用“矿机”计算生产虚拟货币的过程。从案件审理情况看，因“挖矿”引发的纠纷可以概括为两种类型，一种是当事人为通过挖矿活动获取虚拟货币，购买、租赁生产虚拟货币的矿机，因矿机价款支付发生纠纷；一种是融合了矿机买卖、合作分成或托管服务等多重法律关系的合作模式，如当事人双方共同出资购买挖矿机并约定在取得虚拟货币后进行分成，后因卖方未交货或者未分成形成纠纷。“挖矿”活动因其能源消耗和碳排放量大，对国民经济贡献度低，对产业发展、科技进步等带动作用有限等原因，逐渐受到严格管控和有序清退。

              人民法院审理案件，应根据不同时期公共政策对合同履行的影响程度，合理平衡当事人之间的权利义务关系。在《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》（2021 年 9 月 3 日）发布之前，国家政策并未明确禁止挖矿活动。对此前当事人约定买卖、租赁、保管“矿机”或附加提供相关运营管理、技术开发等服务的合同，诉讼中又以合同标的物或合同目的违法为由请求确认无效的，人民法院不予支持。如因政策出台导致合同嗣后履行不能，一方当事人提出解除合同，人民法院应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。对 2021 年 9 月 3 日之后当事人约定买卖、租赁、保管“矿机”或附加提供相关运营管理、技术开发等服务的合同，人民法院应当认定合同无效。案件审理中，一方起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，另一方主张合同无效的，或者一方起诉请求确认合同无效并返还财产，而另一方主张合同有效的，人民法院应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证。

              律师解读：

              • 挖矿合同的效力不能一刀切，要看「签约时间点」+「诉讼发起时间点」。

              • 2021 年 9 月 3 日之前签署的挖矿协议及约定的事项，合法有效，因为国家并没有明确禁止。2021 年 9 月 3 日之后签署的挖矿协议及约定的事项，合同无效。不论是纯挖矿协议，还是变着花样的矿机买卖+托管服务。

              • 虽然是 2021 年 9 月 3 日之前签署的合同，但一方在 2021 年 9 月 3 日以违反国家政策等原因，主张解除合同的，法院应当支持。这个规定利好矿场投资人，但不利好矿工。因为如果挖矿赚钱，投资人可以继续履行合同；如果挖矿不赚钱想退场，可以利用这个规则解除合同，不需要承担违约责任。

                5、用户与虚拟货币交易平台之间的纠纷案件

                原文：

                用户于《关于防范代币发行融资风险的公告》（2017 年 9 月 4 日）发布之前在虚拟货币交易平台登记注册参与虚拟货币交易，交易平台未履行服务协议导致其损失的，应依法向用户承担违约责任。用户对损失的发生也有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。用户于《关于防范代币发行融资风险的公告》（2017 年 9 月 4 日）发布之后在虚拟货币交易平台登记注册参与虚拟货币交易，以交易平台或虚拟货币发行人未履行清退义务导致其损失为由向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当裁定不予受理，告知其向有关部门申请处理。

                律师解读：

                • 2017 年 9 月 4 日之前的老韭菜，有理由、有证据证明交易所恶意拔网线、挪用自己虚拟资产等行为导致自己亏损的，维权有望；

                • 2017 年 9 月 4 日之后的新韭菜，哪怕你被交易所收割的再惨，不好意思，法院也不立案。但可以建议你去走刑事控告。

                • 涉币类被割韭菜项目，选择相信人民警察，是维权成本最低、效果最好的方式，这点我们团队在实操中屡试不爽。

                  6、判项及执行问题

                  原文：

                  对当事人要求交付或返还比特币等“虚拟货币”的诉讼请求，人民法院应当查明虚拟货币的持有状况，明确是否具备交付或返还的可能性，并在文书中载明。经审理查明确定不能返还或交付的，应引导当事人提出合理诉求，鼓励当事人就财产性权益达成合意。经审理查明具备实际履行基础的，人民法院依照当事人诉请在判项中明确交付或返还虚拟货币，负有交付或返还义务的当事人拒不履行生效判决确定义务的，人民法院可依照民事诉讼法执行程序相关规定采取相应措施。

                  律师解读：

                  • 涉虚拟货币项目，判决时要看下被执行人钱包里面有没有虚拟资产，并将查明情况写在判决书（调解协议）里头。这点要点赞，再也不是只管判不管埋。

                  • 如果法院查明过程中，发现对方钱包里虚拟资产不够，可以暗示双方折算为人民币或者其他值钱的东西来执行，省得你们后面再来法院闹，这点参考了 2022 年 5 月上海宝山法院的执行案，上海还是够先进。

                  • 如果法院查看后，对方虚拟资产充裕的，可以直接在判决书里头约定：归还虚拟资产。对方不给怎么办？可以强制执行。比如可以冻结/划转在中心化虚拟货币的交易所做过 KYC 的账户里的资产？但查询到账户有资产，但法院没有私钥怎么办？

                    7、经济纠纷涉及经济犯罪的处理

                    原文：

                    人民法院在审理民商事案件中，发现行为人以代币发行融资或以从事虚拟货币理财及其他资产管理类活动等名义涉嫌非法筹集资金、非法发行证券、非法发售代币票券等涉众性经济犯罪的，应当及时将犯罪线索移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。当事人基于基础法律关系而发生的非经营性“虚拟货币”交易或抵偿行为，与上述涉众性经济犯罪无关的民事纠纷，人民法院应予受理。

                    律师解读：

                    • 打击犯罪，人人有责，法院也一样。民事案件审判过程中如果发现画风不对，涉嫌刑事犯罪，可以移送公安。

                    • 上述这条也是给了法院踢皮球行了个方便，法院内心狂喜。潜台词：案件法院不想管，可以移送给公安，我就暂停审理；如果公安立案，我就撤案；如果公安不立案，我就投诉公安。

                      3、中国Web3.0 合规创业方向在哪里？

                      2022 年我曾在这篇文章《元宇宙很远，NFT 很近》中阐述过一个观点：区块链合规应用是 NFT，NFT 合规应用是数字藏品。感兴趣的朋友可以看看。

                      关于中国Web3.0 合规创业方向在哪里，首先要弄清楚这三个问题：

                      1、在中国，虚拟货币并不等区块链

                      如何理解，可以从三个方面来看：

                      • 中国对于虚拟货币在中国的限制与否定和对区块链技术的鼓励发展并行，这是理解区块链创业在中国很重要的一个前提。

                      • 很多朋友对区块链的理解都是狭隘在虚拟货币，会认为中国对虚拟货币的否定便是对区块链的否定。然而虚拟货币只是区块链技术发展初期的一个场景而已。

                      • 与区块链大概念相关有很多可以去创业的地方，和区块链在商业社会的应用场景有很多。

                        2、中国为什么不欢迎虚拟货币

                        （1）思想不正确。很多虚拟货币打的是要取代央行，由公司或者机器来发行货币，这事是任何脑子正常一点的央行都不会答应的，要知道，印钞机多挣钱啊。

                        （2）骗子人太多。骗子是这个世界上最勤奋的人，最新的东西永远都是他们在追赶潮流，以便浑水摸鱼。虚拟货币这个东西，非常方便资金盘或 CX 盘来行骗。这事国家当然不欢迎。

                        （3）外汇不好管。众所周知，中国是有十分健康和完备的外汇管理制度，每人每年能够跨境的资金是十分有限且实名登记的，区块链这个东西跨国界转移资产太方便了，国家怎么能忍？

                        3、区块链创业机会在哪里？

                        以下内容仅代表个人观点，不构成投资建议。

                        4、Web3.0 的未来在中国

                        强者从不抱怨环境，机会总是眷顾有准备的人。10 年后区块链行业会怎么样？我有几个大胆的猜测，很不负责任的那种：

                        1、 2023 年行业的大机构和当红炸子鸡项目可能都挂了，正如 1995 年北京的瀛海威。

                        2、比特币要么成为另类资产配置的常规标的，价格缓慢增长到 10 万刀以上，要么就彻底归零。（不构成投资建议！）

                        3、稳定币会成为跨境贸易、跨境汇款的首选，主流社交媒体和金融机构陆续推出自己的稳定币系统，Web3.0 时代的全球货币大战会继续博弈。

                        4、证券型代币已经成熟，只不过路径不是 Token 成为证券，而是证券成为 Token，主流证券交易所会选择使用区块链来作为底层的技术支撑，RWA 对应的债权型 Token 层出不穷。

                        5、东西方都会有加密金融中心推出监管沙盒，以注册制的方式允许区块链创业团队发行 Token 来募资/发债，但会对募资金额和投资人进行限定，参与认购和交易的是合规基金或者合规投资人。

                        6、功能性代币会成为绝大多数Web3.0 应用的标配，正如Web2.0 时代的钱包与积分那样。功能型代币不存在募资的功能，只是用于用户激励和网络数据流通使用。跨项目、跨链的功能性代币流转会成为趋势，无论是政府主导的，还是第三方商业机构发起的。

                        7、NFT 会成员线上社交、线上游戏、电商的标配，不会再刻意的强调 NFT 的以虚促实，看得见摸不着的数字商品会成为日常消费品极为正常的存在。

                        8、更重要的是， 以上的这些猜想，大概率还是可以发生在中国。

                        为什么坚信Web3.0 的未来在中国？

                        1、中国Web2.0 时代积累了全球遥遥领先的互联网基础设施，无论是软硬件还是 O2O，互联网行业上下游产业链很是完备，Web2.0 的时代红利中国政府显然是尝到了甜头，互联网的全球第一梯度的领先身位中国断然不会拱手让人。

                        2、中国有全世界最优秀的互联网产品经理和运营人才，你说勤奋也好，内卷也罢，不可否认的是中国绝对数量领先的优秀互联网人才在产品设计、用户体验、流量获取、商业变现各维度绝对是全球遥遥领先。

                        3、中国 14.12 亿人口，移动互联网的用户规模就有 12 亿。这样的统一大市场，多招其他国家和地区的互联网项目者的羡慕嫉妒恨，更何况这统一大市场还有一道无形的墙予以保护。

                        中国内地和中国香港分工不同：

                        1、中国内地区块链是要跟产业结合，以数字经济促进传产业的发展，以区块链要降本增效，促进消费。

                        2、中国香港走的是虚拟资产金融中心，是以虚促虚。

                        3、对于中国的区块链创业者来说，要想明白自己要做的事情是什么？如果是要跟实体产业结合企业，如果你的客户在中国内地，那就安下心来在中国内地发展，不要想着发币的事情。如果是想做海外市场，做虚拟资产相关的事情，不要犹豫，香港逐渐开放的监管政策在等着你。

                        本文是我 11 月参加 Conflux 树图「北斗计划·大学生区块链科普」课程内容，正好与近期热点契合，与大家分享，欢迎讨论。

                        本文作者：刘红林律师（上海曼昆律师事务所创始人、主任）上海市律协青工委委员、市律协信息化工作委员会委员、市律协法律科技委员会委员拥有 10 年法律、互联网创业经验，曾担任腾讯战略投资法律科技公司副总裁、某上市公司私募基金法务经理，擅长从商业模式和法律实务角度针对案件提出具有操作性的落地方案，为客户实现商业利益最大化。

                        担任多家上市公司背景区块链公司法律顾问，先后为 100+区块链企业、项目提供合规咨询及法律服务，实战经验丰富。

                        刘红林律师多次接受新京报、界面新闻、红星新闻、财经链新等多家国内主流媒体采访及专访。主导发布《法律行业区块链 2020 年度报告》，参与编写畅销书籍《公司制的黄昏：区块链思维与数字化激励》。

                        特别声明：本文为上海曼昆律师事务所的原创文章，仅代表本文作者个人观点，不构成对特定事项的法律咨询和法律意见。文章如需转载，请联系曼昆律师工作人员：MankunLawFirm